Maîtriser la notion de sous-traitance

La sous-traitance est l’opération par laquelle vous confiez à une autre personne tout ou partie des prestations ou ouvrages que vous devriez normalement réaliser si vous disposiez des équipements ou des compétences ou du temps ou du personnel nécessaires.

Par exemple, vous êtes ingénieur informatique et vous êtes confronté à une croissance de votre clientèle à laquelle vous êtes temporairement dans l’incapacité de répondre. Vous souhaitez, dans ces conditions, sous-traiter la réalisation de certaines prestations, pour des raisons d’opportunité économique.

La sous-traitance doit être distinguée :

• du contrat de travail : dans une relation de contrat de travail, la personne qui réalise les prestations ou ouvrages, à votre place et en votre nom, est placée dans un lien de subordination avec vous (par exemple, horaires et discipline imposés, absence d’indépendance) ;
• de la mise à disposition de personnel dans un but lucratif : cette activité est réservée aux entreprises de travail temporaire, soumises à une réglementation spécifique ; le prêt de personnel à but lucratif par une société qui n'est pas une entreprise de travail temporaire est interdit et sanctionné pénalement :
  • au titre du prêt illicite de main-d’œuvre (article L. 8241-1 du Code du travail), défini comme « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre »,
  • au titre du marchandage (article L. 8231-1 du Code du travail), défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne » (par exemple, précarité d'emploi, non-application d’une convention collective…) ;
• du groupement momentané d’entreprises ou cotraitance : dans cette situation, deux ou plusieurs entrepreneurs constituent un groupement momentané dans le but d’exécuter des prestations ou des travaux, chacune œuvrant dans une spécialité ou travaillant à l'exécution d'un lot de travaux ; ce type de groupement ne dispose pas de la personnalité juridique, qui permet à une personne morale d’être titulaire d’un contrat ou d’un marché ; chaque membre du groupement est engagé soit pour la seule partie qu'il exécute (groupement conjoint), soit pour la totalité du contrat ou du marché (groupement solidaire) ;
• du groupement d’intérêt économique : dans cette situation, deux ou plusieurs entreprises se regroupent pour constituer une personne morale en vue de développer leurs activités respectives.