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RÉSUMÉ
L'objet de cet article est de fournir au lecteur une approche synthétique des questions relatives au contrat de partenariat, du fait de ses particularités dans le droit de la commande publique. À cette fin, sont successivement étudiés son but, les conditions de recours, les procédures de passation, les relations entre les partenaires, son contenu et son régime. Le contrat de partenariat constitue un outil juridique et financier spécifique pour la réalisation de projets généralement complexes, ce qui le distingue des autres contrats de la commande publique.
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Jérémie BLOCH : Avocat au Barreau de Paris - Master 2 professionnel de Droit public des affaires - Diplômé de l'Institut de droit public des affaires (IDPA)
INTRODUCTION
Les contrats de partenariat appartiennent aux montages contractuels désignés communément sous le nom de Partenariats public-privé (PPP).
Inspirée notamment par l’exemple britannique ayant mis en œuvre à partir de 1992 un programme dit de « Private Finance Initiative » (PFI) pour rénover les infrastructures et services publics en faisant participer le secteur privé au financement des équipements publics, la France a introduit dans sa législation à partir de 2002, plusieurs formes contractuelles de Partenariats public-privé étant destinés à apporter une réponse aux besoins croissants d’investissements publics dans de nombreux secteurs (transports, santé publique, sécurité publique, éducation...), eu égard au contexte de restrictions budgétaires, en associant le secteur privé à la réalisation et à la gestion des équipements publics.
Alors que des instruments contractuels de Partenariats public-privé – sous la forme par exemple de la concession – existaient déjà, le droit français faisait néanmoins obstacle à la mise en œuvre de certains montages, dans la mesure notamment où :
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le contrat de concession était exclu dans les domaines où le service public concerné ne pouvait être délégué, comme les services régaliens (police, justice, défense), ou dans les secteurs qui ne permettaient pas de tirer des recettes de l’exploitation des ouvrages, comme en matière de santé publique ou d’éducation ;
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le marché public ne constituait pas une solution satisfaisante pour réaliser des ouvrages coûteux en période de fortes contraintes budgétaires compte tenu de l’interdiction de paiement différé dans les marchés publics ;
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à la suite, notamment, des affaires de corruption lors de la passation des marchés de rénovation des lycées d’Ile-de-France entre 1989 et 1995, les Marchés d’entreprise de travaux publics (METP) qui permettaient de confier à une entreprise la réalisation d’un ouvrage et son exploitation sur une longue durée, en étalant le paiement de la construction sur toute la durée du contrat, ont été prohibés en raison juridiquement de l’interdiction des paiements différés.
Les PPP ont donc permis d’introduire un nouvel outil pour pallier la disparition des METP.
Le contrat de partenariat créé en 2004 est venu élargir le champ d’application des PPP. Cet outil contractuel n’est pas limité à certains secteurs spécifiques, mais peut être utilisé pour la réalisation de projets variés (éclairage public, infrastructures culturelles ou sportives, infrastructures de télécommunications, contrat de performance énergétique...). Il est d’ailleurs probablement à terme appelé à prendre le relais des PPP sectoriels.
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- Version courante de févr. 2021 par Jérémie BLOCH (1983-2019), Bernard-Michel BLOCH
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4. Formes de relations entre les partenaires
En raison de la nature globale du contrat de partenariat qui fait appel à diverses compétences dans des domaines d’activités variées, les candidats sont bien souvent conduits à répondre en groupement. En effet, la réalisation de travaux et les missions d’exploitation/maintenance de l’ouvrage impliquent généralement, et à tout le moins, qu’un constructeur s’associe à une entreprise en charge habituellement de l’exploitation.
Une entreprise unique peut également parfaitement soumissionner à la conclusion d’un contrat de partenariat. Il s’agira généralement d’une société de projet (dénommée communément « SPV », pour Special Purpose Vehicle), constituée par plusieurs entreprises et dédiée exclusivement à l’exécution du contrat de partenariat. Il reste qu’en pratique, on observera que la société de projet est plutôt créée par les membres du groupement retenu une fois l’attributaire désigné.
4.1 Groupement momentané d’entreprises au stade de la candidature
Au stade de la candidature, les candidats constituent généralement un groupement momentané d’entreprises pour soumissionner à la passation du contrat de partenariat. Le groupement peut être soit :
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conjoint, c'est-à-dire que chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le cadre du contrat ;
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solidaire, c'est-à-dire que chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du contrat. Il reste que la constitution d’un groupement solidaire pour l’exécution d’un contrat de partenariat est en pratique rare dès lors qu’il est peu probable que chacun des membres soit en mesure de s’engager financièrement sur la totalité du contrat en cas de défaillance de l’un d’entre eux, eu égard à l’importance des investissements à réaliser.
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Principe d’intangibilité du groupement
En principe, dans le cadre des procédures d’appel d’offres, la composition du groupement ne peut être modifiée après la date limite de remise des candidatures afin de ne pas remettre en cause l’appréciation portée...
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BIBLIOGRAPHIE
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(1) - BLOCH (B.M.) - Marchés de travaux hors de l'Union européenne - [C 76] (2013).
-
(2) - BLOCH (B.M.) - Marchés de travaux - [C 70] (2012).
-
(3) - BLOCH (B.M.) - Marchés de travaux – Concession de travaux publics – Procédures et contenu - [C 71] (2012).
-
(4) - BLOCH (B.M.) - Marchés de travaux – Exécution des marchés publics – Contentieux et responsabilités - [C 72] (2012).
-
(5) - DEYSINE (A.) - Contrats internationaux – Stratégies et clauses essentielles - [AG 1 441] (2012).
-
(6) - DEVALAN (P.) - Financement de projets d'innovation - [AG 470] (2013).
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...
ANNEXES
Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (version consolidée au 30 septembre 2011) NOR : ECOX0400035R.
Décret n° 2009-243 du 2 mars 2009 relatif à la procédure de passation et à certaines modalités d'exécution des contrats de partenariat passés par l'État et ses établissements publics ainsi que les personnes mentionnées aux articles 19 et 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 (version consolidée au 1er janvier 2012) NOR : ECEM0827415D.
Décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics NOR : BUDB1206967D.
Code général des collectivités territoriales (voir le site LégiFrance).
Circulaire du 9 mai 2012 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales NOR : EFIT1206010C.
HAUT DE PAGE
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Legifrance
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Ministère de l'Économie
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Portail de l'État au service des collectivités locales
http://www.collectivites-locales.gouv.fr/avis-mission-dappui-aux-partenariats-public-prive-mappp
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