Différences entre marchés publics et marchés privés
Marchés de travaux

1.1 Marchés privés : secteur libre

C’est le domaine de la liberté contractuelle (libre négociation avec le client) seulement limitée par les lois « d’ordre public » (auxquelles on ne peut pas déroger).

• Le principe de la liberté contractuelle (corollaire du principe de la liberté du commerce et de l’industrie) signifie que le contrat signé « fait la loi des parties ». Mais tout contrat signé est la résultante d’un rapport de forces et d’une négociation.

• Il existe toutefois des limitations à ce principe, exprimées par des textes législatifs et réglementaires de deux sortes :

  • textes d’organisation et de définition délimitant le cadre juridique dans lequel pourront s’inscrire les contrats (par exemple, articles du Code civil sur la vente, le mandat) ;

  • textes d’ordre public : ce sont des textes impératifs qui s’imposent aux personnes voulant contracter et auxquels on ne peut pas déroger par les clauses du contrat.

  Ces textes sont à la fois incontournables et contraignants car souvent destinés à protéger une partie par rapport à une autre : on dit alors que ces lois instituent un « ordre public de protection ». Parmi ces lois contraignantes intéressant les marchés de travaux, on citera :

  • la loi du 16 juillet 1991 sur les retenues de garantie ;

  • la loi du 31 décembre 1975, modifiée à plusieurs reprises, relative à la sous-traitance, l’objectif voulu par le législateur à travers cette loi étant de protéger le sous-traitant ;

  • la loi (codifiée au Code de la construction et de l’habitation) du 4 janvier 1978 sur les responsabilités et l’assurance dans le domaine de la construction ;

  • la loi (codifiée au Code de la construction et de l’habitation) du 19 décembre 1990 sur le contrat de construction de maison individuelle.

• Sous réserve de ces lois d’ordre public, les conditions d’exécution d’un marché privé sont variables. Mais, dans un système de liberté contractuelle, il ne faut pas oublier que les tribunaux ont un pouvoir d’interprétation non seulement des textes de lois et décrets, mais également du contenu et du sens global des contrats qui leur...