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Procédures de passation
Marchés de partenariat
C90 v2 Article de référence

Procédures de passation
Marchés de partenariat

Auteur(s) : Jérémie BLOCH (1983-2019), Bernard-Michel BLOCH

Relu et validé le 15 oct. 2021 | Read in English

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Présentation

1 - Définition et champ d’application

2 - Distinction avec les autres contrats de la commande publique

3 - Conditions de recours aux marchés de partenariat

  • 3.1 - Conditions de fond
  • 3.2 - Conditions de forme
  • 3.3 - Avis et autorisations préalables à l’engagement de la procédure

4 - Procédures de passation

  • 4.1 - Dialogue compétitif
  • 4.2 - Procédure avec négociation
  • 4.3 - Appel d’offres
  • 4.4 - Attribution du contrat

5 - Formes de relations entre les partenaires

  • 5.1 - Groupement momentané d’entreprises au stade de la candidature
  • 5.2 - Société de projet au stade de l’exécution
  • 5.3 - Convention d’interface entre les différents intervenants

6 - Contenu du marché de partenariat

  • 6.1 - Cadre légal prévu par le Code de la commande publique
  • 6.2 - Clauses devant obligatoirement figurer dans le marché
  • 6.3 - Contrôles, par la personne publique, du respect de l’exécution du contrat

7 - Risque constructif et assurances

8 - Régime financier et fiscal

9 - Conclusion

10 - Glossaire

Sommaire

Présentation

RÉSUMÉ

L'objet de cet article est de fournir au lecteur une approche synthétique des questions relatives au contrat de partenariat, du fait de ses particularités dans le droit de la commande publique. À cette fin, sont successivement étudiés son but, les conditions de recours, les procédures de passation, les relations entre les partenaires, son contenu et son régime. Le contrat de partenariat constitue un outil juridique et financier spécifique pour la réalisation de projets généralement complexes, ce qui le distingue des autres contrats de la commande publique.

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Auteur(s)

  • Jérémie BLOCH (1983-2019) : Avocat au Barreau de Paris - Master 2 professionnel de droit public des affaires - Diplômé de l’Institut de Droit Public des Affaires (IDPA)

  • Bernard-Michel BLOCH : Diplômé d’études supérieures spécialisées (DESS) de Droit de la construction et de l’urbanisme - Ancien avocat au Barreau de Paris, puis des Hauts-de-Seine

INTRODUCTION

Les marchés de partenariat appartiennent aux montages contractuels que l’on a couramment désignés sous le nom de partenariats public-privé (PPP).

Inspirée notamment par l’exemple britannique ayant mis en œuvre à partir de 1992 un programme dit de Private Finance Initiative (PFI) pour rénover les infrastructures et services publics en faisant participer le secteur privé au financement des équipements publics, la France a introduit à partir de 2002 dans sa législation plusieurs formes contractuelles de partenariats public-privé destinés à apporter une réponse aux besoins croissants d’investissements publics dans de nombreux secteurs (transports, santé publique, sécurité publique, éducation…), eu égard au contexte de restrictions budgétaires, en associant le secteur privé à la réalisation et à la gestion des équipements publics.

Alors que des instruments contractuels de partenariat public-privé – sous la forme par exemple du contrat de concession – existaient déjà, le droit français faisait néanmoins obstacle à la mise en œuvre de certains montages dans la mesure notamment où :

  • le contrat de concession était exclu dans les domaines où le service public concerné ne pouvait être délégué, comme les services régaliens (police, justice, défense), ou dans les secteurs qui ne permettaient pas de tirer des recettes de l’exploitation des ouvrages, comme en matière de santé publique ou d’éducation ;

  • le marché public classique ne constituait pas une solution satisfaisante pour réaliser des ouvrages coûteux en période de fortes contraintes budgétaires, compte tenu de l’interdiction de paiement différé dans les marchés publics ;

  • le marché d’entreprise de travaux publics (METP), formule née de la pratique, qui permettait de confier à une entreprise la réalisation d’un ouvrage et son exploitation sur une longue durée, en étalant le paiement de la construction sur toute la durée du contrat, se trouvait frappé d’illégalité, en raison précisément de l’interdiction des paiements différés.

Les marchés de partenariat sont donc venus pallier la disparition des METP, en élargissant leur champ d’application : cet outil contractuel n’est pas limité à certains secteurs spécifiques, mais peut être utilisé pour la réalisation de projets variés (éclairage public, infrastructures culturelles ou sportives, infrastructures de télécommunications, contrat de performance énergétique…).

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4. Procédures de passation

Comme les marchés publics et les délégations de service public, les marchés de partenariat sont soumis aux principes fondamentaux qui régissent les contrats de la commande publique, à savoir les principes :

  • de liberté d’accès,

  • d’égalité de traitement des candidats,

  • de transparence des procédures (art. L. 3 du CCP).

Compte tenu du caractère global de la mission confiée à l’opérateur économique dans le cadre d’un marché de partenariat, les procédures de passation passent forcément par une préqualification qui permettra d’écarter les candidatures non crédibles et de retenir seulement des soumissionnaires susceptibles de remettre des offres sérieuses.

Cela explique que trois procédures formalisées soient prévues : le dialogue compétitif, la procédure avec négociation et l’appel d’offres.

4.1 Dialogue compétitif

  • Conditions de recours

    Les conditions de recours au dialogue compétitif dans les marchés de partenariat figurent à l’article R. 2124-3 du CCP (reproduit dans l’encadré 6).

    Encadré 6 – Conditions de recours au dialogue compétitif dans les marchés de partenariat (extrait de l’art. R. 2124-3 du code de la commande publique – renvoi de l’art. R. 2124-5)
    1. 1° lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

    2. 2° lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;

    3. 3° lorsque le marché comporte des prestations de conception ;

    4. 4° lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;

    5. 5° lorsque le pouvoir...

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Sommaire
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BIBLIOGRAPHIE

  • (1) - BLOCH (B.M.) -   Code de la commande publique commenté 2020.  -  Éditions Berger-Levrault (18° édition 2020).

ANNEXES

  1. 1 Annuaire

    1 Annuaire

    Organismes – Fédérations – Associations (liste non exhaustive)

    Site de Légifrance

    http://www.legifrance.gouv.fr

    HAUT DE PAGE
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