Gérer les avenants et modifications d’un marché

Notion

L’article L. 2194-1 du Code de la commande publique regroupe sous le vocable de « modification du marché public » les notions d’« avenant », de « marché complémentaire » et de « décision de poursuivre », qui figuraient antérieurement dans la réglementation des marchés publics.

Néanmoins, la notion d’« avenant » subsiste dans le Code général des collectivités territoriales, puisque son article L. 1414-4 prévoit que « tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres ».

L’avenant est un contrat écrit par lequel l’acheteur public et le titulaire du marché conviennent de modifier le marché initial. L’avenant se caractérise donc par l’accord des deux parties.

Il peut s’agir d’acter par exemple :

• un changement dans la situation juridique du titulaire à la suite d’une fusion (hypothèse visée par l’article R. 2194-6 du Code de la commande publique) ;
• des travaux supplémentaires « devenus nécessaires et (qui) ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial » (hypothèse visée par l’article R. 2194-2 du Code de la commande publique). En ce cas, le montant de la modification ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial (article R. 2194-3 du Code de la commande publique).

Conditions

Le principe est que « de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché » (article L. 2194-1 du Code de la commande publique).

L’article R. 2194-7 du Code de la commande publique précise ainsi qu’une nouvelle procédure de mise en concurrence est nécessaire lorsque la modification est « substantielle » : c’est notamment le cas lorsqu’« elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ».

À l’inverse, n’est pas substantielle la « modification de faible montant » visée à l’article R. 2194-8 du Code de la commande publique qui, pour les marchés de travaux, est inférieure aux seuils européens et à 15 % du montant du marché initial.

Par exception à ce principe, l’article R. 2194-5 du Code de la commande publique, consacré aux circonstances imprévues, prévoit que « le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ». Cette situation doit être extérieure aux parties, et doit être exceptionnelle : par exemple, des aléas climatiques. Il ne suffit pas que les sujétions n’aient pas été prévues, il faut qu’elles aient été imprévisibles ; par exemple, en l’absence de relevé topographique exact du terrain et d’études de sol nécessaires, les travaux supplémentaires, "dont la nécessité n’a été révélée que par un relevé topographique et par des sondages postérieurs à la conclusion du marché, ne présentent pas le caractère de sujétions techniques imprévues" et doivent donc faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence et non pas d’un avenant modifiant le prix initial (Conseil d’État, 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg, n° 165075).

Modalités

L’avenant doit être signé par les deux parties : l’acheteur public et le titulaire du marché.

D’autres formalités s’imposent pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics autres qu’hospitaliers, selon le type de marché et selon le montant de l’avenant :

• décision de l’exécutif autorisé par l’organe délibérant (par exemple, le maire autorisé par une délibération du conseil municipal) ;
• avis préalable de la commission d’appel d’offres (CAO).

Pour cet avis préalable :

• dans le cas des marchés attribués à la suite d’une procédure formalisée (appel d’offres), oui si le montant de l’avenant est supérieur à 5 % :
• dans le cas des marchés attribués à la suite d’une procédure adaptée (MAPA), non, que le montant de l’avenant soit supérieur ou inférieur à 5 % du montant du marché initial.

Il existe une autre façon de modifier le marché, sans qu’un avenant ait été négocié entre les parties. Dans cette hypothèse, la modification ne résulte pas de l’accord des deux parties, mais de la volonté de l’acheteur public. Pouvoir de modification unilatérale : notion Le pouvoir de modifi...