En droit des sociétés, les cessions ou acquisitions d'activités industrielles peuvent emprunter différentes modalités juridiques dont les principales sont les suivantes :
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l'acquisition de titres de la société exploitant l'activité concernée ;
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l'acquisition du terrain et d'actifs mobiliers ;
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l'acquisition du fonds de commerce ou l'apport du fonds dans le cadre d'un apport partiel d'actif.
Le choix de l'une ou l'autre de ces modalités dépend de plusieurs facteurs (financiers et fiscaux notamment) et aussi de l'objectif qui sous-tend l'acquisition, à savoir la continuation ou non de l'exploitation de l'activité industrielle.
De multiples paramètres entrent donc en jeu dans la détermination des risques et responsabilités pesant sur chacune des parties (vendeur ou acheteur) ainsi que sur les possibilités de les aménager contractuellement. Le droit des fusions/acquisitions, fortement imprégné des pratiques anglo-saxonnes pour les transactions les plus importantes ou impliquant des acteurs étrangers, prévoit généralement, avant la réalisation de l'acquisition, une période d'investigations (« due diligence »). Pendant ce délai, les conseils de l'acheteur vont examiner les déclarations du vendeur dans différents domaines (financier, comptable, fiscal, social, juridique, etc.), afin de les vérifier et de détecter des risques éventuels qui lui permettront de prendre une décision d'acquisition mieux éclairée, de réduire le prix ou d'aménager les clauses contractuelles, notamment celles portant sur la garantie de passif, généralement accordée par le vendeur.
Dans ce cadre, la pratique des audits d'environnement, apparue aux États-Unis dans les années 1970, s'est généralisée au point de devenir incontournable dans toutes les acquisitions de terrains ou de sites industriels.
Cette pratique s'est également développée en Europe et en France au fur et à mesure de la prise de conscience que les risques et responsabilités en matière d'environnement peuvent avoir des conséquences financières très lourdes (une réhabilitation de site peut coûter plusieurs dizaines de millions d'euros) et aboutir à la mise en jeu de la responsabilité administrative (par exemple, non-conformité à la réglementation sur les installations classées), civile (recours des voisins) ou pénale (pollution de l'eau par exemple).
Il convient de noter que l'audit d'environnement en matière de cession/acquisition ne répond à aucune obligation légale. En effet, il existe peu d'obligations en ce domaine au regard du droit de l'environnement. Ainsi, l'article L. 514-20 du code de l'environnement met, dans certaines hypothèses, à la charge du vendeur d'un terrain industriel une obligation d'information. Mais cette obligation ne concerne que la cession de terrain et non celle de titres de sociétés. Il a été jugé que cet article n'était toutefois pas applicable à la vente d'un terrain sur lequel l'exploitation de l'installation classée en cause est en cours d'exploitation (Cour de cassation, 3e civ., n° 07-10.795, 9 avril 2008). De plus, cette obligation d'information n'induit pas la réalisation d'un audit d'environnement.
L’article L. 125-7 du code de l’environnement, institué par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement dite « loi Grenelle II », prévoit quant à lui l'obligation pour tout vendeur ou bailleur d'un terrain d'informer par écrit l'acquéreur ou le preneur des informations rendues publiques par l'État faisant état de risques de pollution des sols.
En outre, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 « pour l’accès au logement et un urbanisme rénové », publiée le 26 mars 2014, met à la charge de l’État la création de secteurs d'information sur les sols, comprenant la liste des « terrains où la connaissance de la pollution des sols justifie, notamment en cas de changement d’usage, la réalisation d’études de sols et de mesures de gestion de la pollution pour préserver la sécurité, la santé ou la salubrité publique et l'environnement ». L’article L. 125-7 du code de l’environnement est également modifié et s’applique aux terrains situés en secteurs d'information sur les sols, sans préjudice de l’article L. 514-20 du même code.
Il est prévu que les modalités d’application de cet article soient précisées par un décret dont l'adoption devrait a priori intervenir à l'automne.
Au regard des responsabilités encourues et des coûts potentiels, la simple transmission des informations dont dispose le vendeur (à supposer que l'obligation légale d'information s'applique) ne suffit pas. En pratique, même dans le cas de simple cession de terrains ayant eu un usage industriel, il est recommandé de procéder à un audit d'environnement.
L'évaluation des risques (et par conséquent des responsabilités) est donc une pratique indispensable des opérations de cession/acquisition de sites industriels. C'est le rôle de l'audit d'environnement. Toutefois, la finalité de l'évaluation des risques est de pouvoir les identifier et ensuite d'en opérer le transfert ou la répartition. C'est le rôle des clauses environnementales dans les contrats de cession/acquisition.
Le lecteur pourra utilement se reporter sur ce thème à l'article « Cadre réglementaire de la pollution des sols » [G 2 520] de C. Le Roy-Gleizes ainsi qu’à l'article [G 1 015] « Introduction au droit de l'environnement industriel » du présent traité.
