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RÉSUMÉ
L'étude des marchés de travaux implique de bien distinguer les marchés privés, d'une part, et les marchés publics, d'autre part. Il faut aussi connaître les règles et usages qui président à la passation et à l'exécution des marchés de travaux à l'extérieur des frontières françaises. L'Union européenne a, à cet égard, élaboré un "paquet législatif" qui s'impose à tous les Etats-membres de l'Union.
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Bernard-Michel BLOCH : Diplômé d’études supérieures spécialisées (DESS) de Droit de la construction et de l’urbanisme - Ancien avocat au Barreau de Paris, puis des Hauts-de-Seine
INTRODUCTION
L’étude du droit des marchés de travaux implique de bien distinguer les marchés publics d’une part, et les marchés privés d’autre part, car des principes différents sous-tendent les règles qui leur sont applicables. Avoir présents à l’esprit ces principes permet de mieux comprendre l’application qui en est faite dans les documents contractuels généraux qui sont proposés aux acheteurs publics et privés ainsi qu’aux titulaires des marchés chargés de l’exécution des travaux correspondants.
Une importante réforme du droit des contrats a toutefois été opérée par une ordonnance du 10 février 2016, ratifiée par une loi du 20 avril 2018 ; cette réforme, qui modernise plusieurs chapitres du Code civil, a conduit à un rapprochement des concepts qui président à l’exécution des marchés privés et des marchés publics.
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- Version archivée 1 de août 1982 par Georges FLÉCHEUX, Michel BAZEX, Bernard-Michel BLOCH
- Version archivée 2 de févr. 2001 par Bernard-Michel BLOCH
- Version archivée 3 de août 2005 par Bernard-Michel BLOCH
- Version archivée 4 de août 2012 par Bernard-Michel BLOCH
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1. Différences entre marchés publics et marchés privés
1.1 Marchés privés : secteur libre pour leur passation et leur exécution
C’est le domaine de la « liberté contractuelle », dans laquelle les parties sont précisément libres de négocier les clauses du contrat qui vont les lier. Comme l’indique l’article 1102 du Code civil, « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Mais « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public » (même article), c’est-à-dire les règles fixées par des lois considérées comme impératives dans les rapports sociaux.
Le principe de la liberté contractuelle (corollaire du principe de la liberté du commerce et de l’industrie) signifie que le contrat signé « fait la loi des parties ».
Mais tout contrat signé est la résultante d’un rapport de forces et d’une négociation.
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Limites
Il existe toutefois des limitations à ce principe, exprimées par des textes législatifs et réglementaires de deux sortes :
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textes d’organisation et de définition délimitant le cadre juridique dans lequel pourront s’inscrire les contrats (par exemple, articles du Code civil sur la vente, le mandat) ;
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textes d’ordre public : ce sont des textes impératifs qui s’imposent aux personnes voulant contracter et auxquels on ne peut pas déroger par les clauses du contrat.
Ces textes sont à la fois incontournables et contraignants car souvent destinés à protéger une partie par rapport à une autre : on dit alors que ces lois instituent un « ordre public de protection ».
ExemplesParmi ces lois contraignantes intéressant les marchés de travaux, on citera :
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la loi du 16 juillet 1971 sur les retenues de garantie – se reporter à l’article [...
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